Cosa sono e come funzionano i contratti a titolo gratuito negli appalti pubblici? Ma soprattutto questa tipologia di contratti è prevista dal Codice?
Il quesito appare importante anche alla luce del fatto che il termine gratuito, appare spesso nelle determinazioni legate al servizio di brokeraggio assicurativo.
L’ANAC, con il comunicato ANAC del 5 giugno 2024, offre importanti precisazioni sull’argomento.
Che cos’è un contratto a titolo gratuito?
Il contratto a titolo gratuito è una forma particolare e relativamente sporadica, di contratto. Più semplicemente il contraente, a fronte di una prestazione, non ottiene dall’appaltante un riconoscimento economico, finanziario o patrimoniale. Il contratto a titolo gratuito quindi non è un contratto oneroso.
La questione, almeno dal punto di vista numerico, appare è abbastanza marginale. Risulta infatti difficilmente comprensibile il motivo per cui un professionista o un’impresa, offra un prodotto, una fornitura o una prestazione a titolo gratuito. Un operatore, per svolgere il proprio lavoro, affronta dei costi di esercizio a fronte dei quali si aspetta un differenziale economico di ritorno.
Esistono tuttavia casi, anche all’interno del mondo della scuola, di contratti a titolo gratuito, uno di questi è la donazione liberale. Il donante, per spirito di liberalità, vuole trasferire nel patrimonio del donatario un bene o una qualche utilità, senza ricevere nulla in cambio.
Un secondo caso è quello della pubblicità indiretta. L’affidatario in questo caso, a fronte di una prestazione, non percepisce un corrispettivo economico diretto, ma il suo vantaggio è il ritorno di immagine.
Il Codice dei Contratti
L’Art. 13 del D. Lgs. 31 marzo 2023, n. 36, al comma (2) dispone che il Codice non si applica ai contratti a titolo gratuito. Il Codice non si applica neanche quando il contratto offra al contraente, un’opportunità di guadagno economico, anche indiretto.
Il successivo comma (5) impone tuttavia come tali contratti siano comunque affidati nel rispetti dei principi di risultato, fiducia e accesso al mercato. Fermo restando anche l’obbligo generale di motivazione dei provvedimenti amministrativi di cui all’Art. 3 della Legge 7 agosto 1990, n. 241.
Come precisa l’ANAC, l’esclusione dei contratti a titolo gratuito dall’ambito di applicazione del Codice non è incondizionata. Le Pubbliche Amministrazioni dovranno in ogni caso preventivamente verificare la sussistenza di tutte le condizioni di legittimità e opportunità dell’affidamento.
Anche per i contratti a titolo gratuito quindi, l’Amministrazione dovrà verificare che gli operatori non siano esclusi ai sensi degli Artt. 94, 95 e 98 del Codice.
Inoltre, le Amministrazioni appaltanti dovranno considerare attentamente la competenza, l’affidabilità e l’adeguatezza dell’operatore economico per la prestazione richiesta.
Come per i contratti a titolo oneroso, l’Amministrazione appaltante infine dovrà pubblicare in: Amministrazione trasparente tutti i processi effettuati.
Il mandato di brokeraggio assicurativo
Il mandato di intermediazione assicurativa (brokeraggio) non rientra tra i contratti a titolo gratuito.
Il Legislatore, con il D. Lgs. 7 settembre 2005, n. 209, all’Art. 120 bis, stabilisce precisamente quest’aspetto definendo le possibili modalità di erogazione del compenso. Sull’onerosità dell’incarico nella Pubblica Amministrazione, nel corso degli anni, si sono espresse a più riprese sia l’A.N.A.C. che l’A.G.C.M. Sulla questione, in ambito scolastico, oltre ai numerosi Uffici Territoriali, lo stesso Ministero dell’Istruzione ha dato un preciso indirizzo attraverso il Quaderno 4 del novembre 2021.
«In ogni caso, – riporta il Ministero – è da ritenersi ormai superata la tesi della gratuità del servizio in parola, come anche chiarito dalla Determinazione A.N.A.C. n. 2 del 13 marzo 2013».
Il contratto di brokeraggio assicurativo rimane un contratto oneroso anche se l’onere è traslato su un altro soggetto (l’assicuratore) diventando quindi un onere indiretto.
Per questo motivo, in fase di affidamento del servizio di brokeraggio, è necessario stimare l’importo della prestazione e richiedere il Codice Identificativo Gara (CIG). La precisazione è contenuta nella FAQ A11 che l’A.N.A.C. mette a disposizione delle Amministrazioni Pubbliche in relazione all’obbligatorietà dell’acquisizione del CIG.
Se desideri maggiori informazioni in relazione all’onerosità del mandato di brokeraggio nella scuola, contattaci qui.
