In questi mesi alcune scuole ci stanno chiarimenti in relazione alla possibilità di proroga dei contratti pubblici. Il riferimento specifico riguarda i contratti di noleggio (es.: fotocopiatrici, strumenti informatici, ecc.) e alle concessioni (es.: servizi di piccola ristorazione, bar, distributori automatici). E’ possibile effettuare una proroga soprattutto alla luce dell’emergenza pandemica in atto?
La proroga è un istituto di carattere eccezionale
A questo quesito risponde la Deliberazione 8 ottobre 2020 n. 124/2020 della Corte di Conti, Sezione di controllo Siciliana: “La proroga del contratto è un istituto di carattere eccezionale, che non può essere utilizzato fuori dai casi e i limiti previsti dalle singole norme. In mancanza di una regola che legittimi l’applicazione generale di questo istituto, la preferenza deve essere per istituti che risultino compatibili con i principi a tutela della concorrenza. […] La preferenza espressa dal legislatore va verso istituti che preservano e risultano compatibili con i principi a tutela della concorrenza, mentre la proroga resta sempre un istituto di carattere eccezionale”.
La differenza tra proroga e rinnovo
Rinnovo e proroga sono strumenti tesi ad estendere nel tempo gli effetti di un contratto d’appalto finalizzati ad evitare il blocco dell’azione amministrativa. Comunque, sono istituti che costituiscono un’eccezione al principio d’immodificabilità del contratto.
Il D. Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, Codice dei contratti pubblici, prevede due istituti specifici la proroga tecnica e il rinnovo del contratto.
La differenza tra proroga e rinnovo è determinata dalla scadenza contrattuale. Nel primo caso viene spostata in avanti, quando il contratto non è ancora scaduto. Nel secondo caso, il contratto, ormai scaduto, viene rinnovato con una nuova manifestazione di volontà.
Il limite temporale della proroga
Il legislatore, benché la preveda all’interno del Codice (Art. 106 – Modifica di contratti durante il periodo di efficacia), non guarda con favore a quest’aspetto. Prevede infatti che l’eventuale proroga debba essere prevista nei documenti iniziali di gara, sia motivata, e sia: “limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione di un nuovo contraente”.
Già il comma 2 dell’art. 23 della Legge 18 aprile 2005 n. 62 si era occupato della proroga, disciplinando in via transitoria che “I contratti per acquisti e forniture di beni e servizi, già scaduti o che vengano a scadere nei sei mesi successivi alla data di entrata in vigore della presente legge, possono essere prorogati per il tempo necessario alla stipula dei nuovi contratti a seguito di espletamento di gare ad evidenza pubblica a condizione che la proroga non superi comunque i sei mesi […]”.
Più recentemente la giustizia amministrativa, con riferimento alla durata del periodo oggetto di proroga tecnica ha osservato come quest’ultima dovrà: “[…] avere la durata strettamente necessaria per l’espletamento della gara volta all’affidamento della sua concessione, non potendosi ex ante fissare una data lontana nel tempo, che presumibilmente supera la chiusura della gara medesima, in violazione del necessario obbligo di affidamento solo a seguito di procedura selettiva comparativa” (TAR Lazio – Roma, sez. II, sentenza 22 luglio 2019, n. 9784).
Anche l’Autorità Nazionale Anti Corruzione (ANAC) guarda alla proroga tecnica in modo sfavorevole, ritenendola “un ammortizzatore di inefficienze di programmazione […] che legittima qualsiasi impresa del settore a far valere dinanzi al giudice amministrativo il suo interesse legittimo all’espletamento di una gara” (comunicato del 18 novembre 2019).
Divieto di tacito rinnovo e di rinnovo espresso
Nella Pubblica Amministrazione resta quindi vietato il rinnovo tacito o espresso.
L’avvento della pandemia di Covid-19 ha, in qualche modo, cambiato lo scenario, accelerando e snellendo alcune procedure in attesa dell’aggiornamento complessivo del Codice dei contratti.
Ai decreti semplificazione si aggiunge un ulteriore meccanismo, illustrato dal Consiglio di Stato nella Sentenza n. 6326 del 23 settembre 2019. Il Giudice amministrativo ha ritenuto infatti che, in assenza dei presupposti di operatività della norma eccezionale sulla proroga tecnica, sia ugualmente possibile affidare il contratto al medesimo operatore quando ricorrano le circostanze di cui all’art. 106, comma 1 lett. (c), qualora la: “necessità di modifica è determinata da circostanze impreviste e imprevedibili per l’amministrazione aggiudicatrice […]. In tali casi le modifiche all’oggetto del contratto assumono la denominazione di varianti in corso d’opera. Tra le predette circostanze può rientrare anche la sopravvenienza di nuove disposizioni legislative o regolamentari o provvedimenti di autorità o enti preposti alla tutela di interessi rilevanti”.
Le normative emergenziali legate alla pandemia
L’introduzione quindi delle diposizioni normative emergenziali legate alla pandemia, rende possibile il ricorso alla proroga dei contratti pubblici. Il riferimento è contenuto nell’art. 106 comma 1 lett. c) n.1.
Anche il Vademecum dell’A.N.A.C del 22 aprile 2020, al punto 9, evidenzia come, in taluni casi, non è necessario indire una nuova gara ma si possa mantenere in vita il precedente rapporto.
Un ulteriore soluzione, qualora la Stazione Appaltante non abbia previsto sin dall’origine l’opzione di proroga tecnica, è contenuta nell’Art. 63, comma 2, lett. c), del Codice. Si tratta di una procedura negoziata, senza previa pubblicazione del bando di gara che, congruamente motivata, può far portare avanti il rapporto fino a che non si addivenga alla stipula del contratto. È tuttavia bene evidenziare l’importanza dell’onere motivazionale. In questo caso infatti: “Le circostanze invocate a giustificazione del ricorso alla procedura di cui al presente articolo non devono essere in alcun caso imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici”.
Da ultimo è bene evidenziare che la situazione di urgenza, connessa alla crisi da COVID-19, non legittima la Stazione appaltante all’applicazione generalizzata della proroga.
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