Le procedure ad evidenza pubblica per gli affidamenti al broker

Alcune Amministrazioni scolastiche non rispettano l’obbligo di evidenza pubblica per l’affidamento al broker. La motivazione addotta è che l’incarico di brokeraggio assicurativo è rilasciato in modo fiduciario.

Incarico fiduciario

L’istituto dell’incarico fiduciario, ai sensi dell’Art. 17 del D. Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 – Codice dei Contratti Pubblici è riservato esclusivamente ai servizi legali.
L’affidamento dell’incarico di intermediazione assicurativa, al contrario, rientra nell’appalto di servizi e come tale dev’essere gestito.

La mancata ricognizione è contraria al Principio di Trasparenza

La mancanza di evidenza pubblica nella selezione del broker non è conforme ai più elementari principi di trasparenza, pubblicità.
L’infrazione potrebbe comportare una serie di conseguenze per l’Amministrazione scolastica appaltante.
Sul piano giurisdizionale e amministrativo potrebbe portare all’annullamento e inefficacia del contratto. Sul piano della responsabilità contabile potrebbe configurarsi il reato penale di danno alla concorrenza.

Il parere dell’AGCM

Su quest’aspetto s’è chiaramente espressa l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM).
L’Autorità, con il parere n. AS623, del 2009, evidenzia come: «[…] Occorre in primo luogo precisare, quale pre-condizione essenziale per affrontare le problematiche seguenti, che i servizi di brokeraggio assicurativo devono essere affidati mediante procedure di evidenza pubblica nel rispetto delle normative, nazionali e comunitarie, che regolano la fornitura di servizi alla Pubblica Amministrazione. Sul punto l’Autorità ha rilevato che […], permangono alcuni sporadici casi in cui il servizio di brokeraggio viene affidato sulla base di una scelta fiduciaria e confermato con successive delibere di proroga, senza ricorrere a procedure di gara.
Questa prassi determina forti pregiudizi concorrenziali in quanto, oltre a porsi in contrasto con l’attuale normativa e con le indicazioni amministrative, impedisce un adeguato confronto tra i vari broker presenti sul mercato. Sul punto l’Autorità ha già più volte segnalato che le procedure di evidenza pubblica devono essere considerate lo strumento principe per perseguire l’interesse pubblico e, allo stesso tempo, rispettare le dinamiche di mercato: al fine di garantire il raggiungimento dei massimi obiettivi di efficienza, occorre, infatti, assicurare che il servizio sia affidato in seguito ad un pieno e ampio confronto competitivo […]».

La Determinazione dell’ANAC

Più recentemente l’ANAC con la Determinazione n. 2 del 13 maggio 2013, evidenzia come: «[…] le stazioni appaltanti, nella ricerca del broker, valorizzino in modo adeguato le capacità tecniche di consulenza a scapito della pura intermediazione, considerato, peraltro, che la sua attività, diversamente da quanto avviene nel settore privato, non può spingersi alla ricerca della controparte assicurativa, rimessa dal Codice dei contratti in esclusiva alle stazioni appaltanti».

Le Linee Guida del MIUR

In modo assolutamente analogo il MIUR, con il Quaderno n. 4 – “Istruzioni per l’affidamento dei Servizi Assicurativi nelle Istituzioni Scolastiche” messo in visone nel novembre 2021 esprime lo stesso concetto: «Per ciò che concerne la procedura di affidamento dei servizi di brokeraggio, […] l’affidamento di tali servizi è assoggettato al rispetto delle regole dell’evidenza pubblica».

L’obbligo del Codice Identificativo di Gara (CIG)

Un ulteriore aspetto in relazione all’obbligo di procedure selettive per il servizio di brokeraggio assicurativo è presente nella FAQ A11 dell’ANAC.
L’autorità richiama precisamente la necessità di trasmettere il CIG con: «[…] l’ammontare presunto ed indicativo delle commissioni o di altre forme di remunerazione del broker, inclusi gli oneri posti a carico di soggetti diversi dall’amministrazione».

L’onere motivazionale

Le doverose semplificazioni delle procedure selettive, introdotte al Codice dei Contratti Pubblici, di fatto non aboliscono l’onere motivazionale della scelta.
L’articolo 3, comma 1, della Legge 7 agosto 1990, n. 241, impone che la motivazione riporti i presupposti e le ragioni giuridiche che hanno indotto la Pubblica Amministrazione ad adottare una determinata decisione, rispetto ad altre soluzioni possibili, in relazione alle risultanze dell’istruttoria.
Anche l’ANAC nelle Linee Guida n. 4 sottolinea come più semplice sia la procedura adottata, più stringente diventi l’onere motivazionale.

Deroga all’obbligo di evidenza pubblica

Il Codice dei Contratti Pubblici prevede diverse ipotesi in cui l’Amministrazione appaltante ha la possibilità di affidare direttamente il contratto, in deroga all’obbligo dell’evidenza pubblica.
Tuttavia quest’opportunità è legata è precise soglie economiche indicate dall’ANAC nelle Linee Guida n. 4.
Ad esempio per gli appalti sotto i 1.000,00 euro, le cui modalità di acquisto possono essere contenute nei regolamenti interni.
I singoli regolamenti tuttavia devono essere conformi ai principi dettati dal Trattato UE a tutela della concorrenza.
Un ulteriore aspetto in relazione alla deroga all’obbligo di evidenza pubblica, riguarda i servizi che, che per loro natura, sono definiti infungibili.
La giurisprudenza tuttavia, considera di stretta interpretazione le deroghe all’obbligo di gara, richiedendo particolare rigore nell’individuazione dei presupposti giustificativi.
La possibilità di non effettuare ricognizione dev’essere debitamente accertata e motivata nella determina a contrarre, nel pieno rispetto dei principi di economicità, efficacia e trasparenza.

Annullamento del contratto

Il mancato espletamento delle procedure ad evidenza pubblica, comporta il rischio di annullamento giudiziale del contratto affidato.
L’impugnazione può essere avanzata dai soggetti potenzialmente interessati oppure delle Autorità amministrative preposte alla tutela della concorrenza.

Risarcimento del danno e reato penale

In assenza di procedure ad evidenza pubblica, il Giudice potrebbe dichiarare inefficace il contratto stipulato e condannare la stazione appaltante al risarcimento del danno in favore dei soggetti interessati.
Nelle procedure per gli affidamenti al broker senza evidenza pubblica, potrebbe configurarsi il reato penale ai sensi dell’Art. 323 “Abuso di atti di ufficio” e dell’Art. 353bis “Turbata libertà del procedimento di scelta del contraente”.
Il mancato espletamento di procedure pubbliche potrebbe anche comportare l’intervento della Corte dei Conti per la responsabilità contabile a carico dell’Amministrazione appaltante.