La nostra scuola, nei giorni scorsi ha partecipato ad un seminario di formazione sul Codice dei Contratti pubblici. Il relatore accennava che, ai sensi del Codice, la Stazione Appaltante debba richiedere all’operatore economico affidatario la garanzia definitiva per il mancato o inesatto adempimento di tutti gli obblighi contrattuali. Quest’obbligo si applica anche ai contratti assicurativi?
Abbiamo girato la domanda all’Avv. Stefano Feltrin, consulente in diritto commerciale, societario ed in materia di appalti e concessioni pubbliche.
Uno degli obiettivi dichiarati dal nuovo Codice dei Contratti pubblici, D. Lgs. 31 marzo 2023, n. 36, è lo snellimento e la semplificazione dei processi. Questo obiettivo si applica soprattutto per gli affidamenti di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria.
Tale categoria, già molto ampia di contratti, nel settore scolastico rappresenta la quasi totalità degli affidamenti. Per gli appalti di importo complessivo inferiore ai 140.000,00 euro è stata ulteriormente snellita e accelerata la procedura di selezione ed affidamento attraverso la procedura di “Affidamento Diretto”. Per quelli di importo superiore è invece necessario il possesso della certificazione per la Stazione Appaltante (Artt. 62 e 63). In questi casi, sarà inoltre necessario il ricorso alla procedura negoziata (Art. 50) ovvero alle procedure ordinarie per gli importi sopra soglia.
Va comunque ricordato che, dal 1° gennaio 2024, per tutti gli appalti pubblici nella scuola, di qualsiasi valore e con qualsiasi procedura, è obbligatorio l’utilizzo di piattaforme digitali “certificate”. Tutto ciò al fine di garantire una maggiore tracciabilità e sicurezza in relazione ai requisiti degli operatori economici con impiego obbligatorio del FVOE per importi superiori ai 40.000 euro.
Garanzia provvisoria e definitiva
L’articolo 53 del Codice stabilisce che, per i contratti sotto soglia comunitaria, l’Amministrazione appaltante di regola non richiede le garanzie provvisorie. È data comunque facoltà alla Stazione appaltante richiederla, motivando, per le sole procedure negoziate. In ogni caso la garanzia provvisoria non potrà superare l’1% dell’importo.
Per quanto riguarda invece la garanzia definitiva, questa sotto soglia è pari al 5% dell’importo contrattuale. In casi debitamente motivati è facoltà della stazione appaltante non richiedere la garanzia definitiva per l’esecuzione dei contratti sotto soglia.
Da questo dettato normativo, quindi, si ricava che:
- Garanzia Provvisoria – Il comma (1) esclude la richiesta di garanzia provvisoria (alla presentazione dell’offerta);
- Garanzia Definitiva – Il comma (4) riporta: «In casi debitamente motivati è facoltà della stazione appaltante non richiedere la garanzia definitiva per l’esecuzione dei contratti di cui alla presente Parte […]».
Ai sensi del Codice quindi, la Stazione Appaltante, nei casi del sotto-soglia, ha la facoltà di non richiedere la garanzia definitiva. Il Codice non definisce in alcun modo quali debbano essere i requisiti che l’operatore economico (o l’offerta presentata) debba possedere, per essere esentato dalla garanzia definitiva. Questa valutazione resterà in carico alla Stazione appaltante che dovrà obbligatoriamente esplicitarla nella Decisione a contrarre.
I contratti assicurativi
Circa i contratti assicurativi le motivazioni adottabili sono molteplici e sono così riassumibili:
- Esiguità dell’appalto – Il Codice non definisce una soglia secondo la quale un appalto possa essere considerato esiguo. La valutazione dell’esiguità è demandata alla Stazione Appaltante anche in relazione all’oggetto dell’affidamento;
- Solidità dell’operatore economico – In ambito assicurativo, annualmente sono pubblicati i rating di solidità finanziaria delle singole imprese assicuratrici. Uno, tra i più recenti, è pubblicato da Milano Finanza disponibile qui;
- Soggetto vigilato dall’IVASS – L’attività effettuata dall’Istituto di Vigilanza, si sostanzia in rigorosi controlli di natura strutturale dell’impresa assicuratrice. L’IVASS prevede il rilascio di autorizzazioni preventive allo svolgimento di alcune attività o al perfezionamento di talune operazioni. Autorizzando un’impresa ad operare nel mercato assicurativo, l’IVASS ne certifica tutte le caratteristiche di solidità e adeguatezza a svolgere questo tipo di attività. Alla luce della delicatezza del settore, l’attività di vigilanza oltre a essere periodica, è molto stringente. Eventuali infrazioni accertate sono sanzionate e possono arrivare fino alla revoca della licenza ad operare;
- Polizza assicurativa obbligatoria – Prerequisito per poter svolgere la propria attività, imposto dall’IVASS all’Agente assicurativo, è la stipula di una polizza di RC professionale. La polizza dovrà tutelare i danni arrecati ai terzi nell’esercizio dell’attività di intermediazione. Nelle garanzie devono essere ricomprese le negligenze o errori professionali dell’intermediario. Tra queste anche gli errori professionali ed infedeltà dei suoi dipendenti, collaboratori e persone per le quali deve rispondere a norma di legge;
- Aggravio del premio – Qualora la Stazione appaltante richiedesse comunque all’Assicuratore la garanzia definitiva, dev’essere ben chiaro che questa è un costo che l’Assicuratore dovrà sostenere e che, inevitabilmente si ribalterà sul valore finale del premio offerto.
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